党的二十届三中全会对进一步全面深化长期资金市场改革作出战略部署，证监会等部门也坚持强本强基、严监严管，共查券期货违法案件共超过700件，特别是严肃查处了恒大地产、中核钛白等一系列重要案件，同时还与财政部从严查处了恒大地产审计机构普华永道，形成有力震慑。随着打击面的逐步扩大，法律适用问题也随之产生，其中就包括内幕交易违法主体的认定问题。我国《证券法》于1999年开始实施，至今已26年，截止今日共历经四次修订。在2005年与2019年的两次重大修改中，均大幅度扩张了内幕交易主体的范围。内幕交易主体，又称“内幕人”，是指受内幕交易规范的人，具体是指拥有并知悉重大未公开内幕信息，能够实施内幕交易行为的自然人、法人或其他组织。准确认定内幕交易主体，是认定内幕交易行为的前提，也是司法实践中判定内幕交易罪与非罪的重要起始环节。鉴于此，本文将以内幕交易罪中内幕信息非法获取人员的认定为视角，明晰内幕交易罪犯罪主体的应有构造，以期为司法实践提供助益。
美国联邦高等法院第2巡回区在1968年 SEC v. Texas 案件中认为：为保障证券交易市场信息获取的平等性，内幕交易主体应当包括任何人。由于该案件中所确定的内幕交易主体范围太过广泛，美国最高联邦法院并未采纳，但该案件却为其他几个国家对内幕交易主体规制提供了重要依据。[2]不少国家采纳了市场平等理论，试图构建禁止“任何知情人”利用内幕信息从事交易的证券内幕交易主体基本规则。
我国《刑法》第一百八十条将内幕交易罪的犯罪主体分为了两大类，即证券、期货交易内幕信息的知情人员以及非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。而最高人民法院、最高人民检察院于2012年3月29日则通过《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”作出了更为宽泛的解释，认为“非法获取内幕信息的人”既包括采取盗窃、窃取等非法手段获得内幕信息之人，也包括不具有获取内幕信息资格之人，即将不该获得而获得者也纳入了规则范畴。由此我国内幕交易罪的主体几乎能涵盖所有人，引发了司法实践中对内幕交易罪主体进行认定时的诸多争议，故下文拟就有关问题展开探讨。
《解释》第二条将非法获取内幕信息的人员分为了三类，即非法手段获取型、特定身份获取型、积极联系获取型，具体如下：
1.非法手段获取型人员，即利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员，属于典型意义的非法获取内幕信息的人员，其获取内幕信息手段上具有非法性和主动性，司法实践中对此类人员是否属于非法获取内幕信息的人员没有一点争议。
2.特定身份获取型人员，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系紧密的人员，在内幕信息的敏感期内，从事或者明示、暗示别人从事，或者泄露内幕信息导致别人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息源自的。
3.积极联系获取型人员，即在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员有过积极联络、接触，从事或者明示、暗示别人从事，或者泄露内幕信息导致别人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，又无正当理由或者正当信息源自的。
从文义上理解，特定身份获取型人员、积极联系获取型人员似乎并不能被称之为非法获取型人员，因为立法者系采用推定的方式来判断有关人员是否获取到了自身本不应当获取的内幕信息。但鉴于上述司法解释已经对非法获取内幕信息的人员的分类做出了较为详细的规定，本文对已形成共识的问题不再作过多赘述，下文将着重围绕司法实践中存在争议的几个问题开展探讨。
在“石某甲、蔡某甲内幕信息案”[3]中，2011年11月3日，B股份有限公司与C投资有限公司商谈，达成由B股份有限公司收购C投资有限公司全资控股的某D有限公司的收购重组意向。在内幕信息敏感期内，作为某D有限公司首席财务官何某某丈夫石某乙妹妹的石某甲，伙同其男朋友蔡某甲，利用他人账户买入相关公司股票。
法院认为，石某甲系内幕信息知情人员何某某丈夫石某乙的妹妹，具有亲属关系；而蔡某甲与石某乙以及内幕信息知情人何某某经常共同居住在某镇，可以认定蔡某甲与内幕信息知情人员何某某关系紧密，因此判定石某甲、蔡某甲属于非法获取证券交易内幕信息的人员。对此，该案辩护人提出石某甲、蔡某甲并非内幕信息知情人员何某某的近亲属或关系密切人员，但法院并未采纳其观点。
究竟如何界定内幕交易罪中近亲属以及关系密切型人员的范围？本文认为需要具有法律依据以及对应标准，虽然各种解释方法和解释结果都必然带有解释者（法官）的主观意志，但必须忠诚于法律文本。
在我国，近亲属的范围根据法律的不同适用场景会有所区别。例如，根据《民法典》第一千零四十五条的规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。又如，在行政诉讼案件中，近亲属除了包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之外，还包括其他具有扶养、赡养关系的亲属。[4]但在刑事案件中，近亲属的认定要远远小于行政案件和民事案件中规定的人员范围。
根据我国《刑事诉讼法》第一百零八条的规定，刑事诉讼程序中的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而不包括祖父母、孙子女、外孙子女，更不包括丈夫的妹妹以及七大姑八大姨等其他亲戚。因此，对于刑事案件中内幕信息知情人员近亲属的理解，应当与《刑事诉讼法》中划定的范围保持一致，前述案例中法院的观点有几率存在超越法律文本而进行解释之嫌。
另外，蔡某甲作为内幕信息知情人的丈夫的妹妹的男朋友，法院仅凭几人共同居住在某镇（并非居住在同一住宅或同一小区）就认定其属于内幕信息知情人关系紧密之人，着实有些牵强。对于如何理解关系密切这一词而言，目前尚未有法律或者明确的司法解释来确定“关系密切型人员”的范围。有观点认为，可以参照《刑法修正案（七）》“利用影响力受贿罪”的规定，使用“关系密切的人”的表述，即对于关系的性质是身份关系还是利益关系在所不问，只要该种关系紧密到某些特定的程度，就可以归入“关系密切人”的范畴。[5]
对于“关系密切型人员”的认定，应进行一定的限缩解释，否则会带来打击面过大、实践中不易操作等问题。本文认为，“关系密切型人员”本质上要和内幕信息知情人员在有情感上有紧密联系、在利益上有较强关联。如果脱离了前述两个特征，任何人员都可成为知情人员的关系密切型人员。所谓情感联系，系指两者之间应当互相认识，日常往来中具有互动；而利益关联则可以两者之间有无其他经济往来、有无利益约定和承诺等方面做判定。假如没有情感联系和利益关联这两个特征，行为人即使获取到了内幕信息，也不能被称之为非法获取内幕信息的人员。
在对此问题展开讨论前，第一步是要明确被动获取内幕信息的人员一定是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系紧密的人之外的人。如果系内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系紧密的人，无论此人系属于主动获取还是被动获取，均属于非法获取内幕信息的人员，不需在此讨论。例如在上海市高级人民法院参考性案例第一百零九号“顾某内幕交易案”中，顾某虽然是被动获取型人员，但其与内幕信息知情人关系密切，仍然属于非法获取型人员。
所谓被动型获取内幕信息的人员，系与积极联系获取型人员相对应的概念。有学者主张，由于按照主动、被动的分类并不符合内幕交易规制的理论根据，且法律并未明确规定行为人的非法获取的方式必须为主动或故意，因此被动型获取内幕信息的人应全部认定为非法获取内幕信息人。[6]与此相对的，也有学者提出，对于被动型获取内幕信息的人员，由于其获悉内幕信息行为本身并不具有非法性，在其不具备特定身份时，对其自身所负有的保密义务不能过于苛责，不宜对其附加过高的禁止性刑事义务。[7]
前述学者的观点均能自圆其说，两者争议的本质其实是市场理论与信义关系理论的分歧。市场理论的观点在于应采纳“市场平等理论”构建禁止“任何知情人”利用内幕信息从事交易的证券内幕交易主体基本规则。而信义关系理论的观点在于应当基于信义理论对知情人员基于特定职务进行解释。
从立法者的目的出发，《解释》采用列举式的方式对内幕信息非法获取人员进行了详细列举，但并未将被动获取型人员的行为特征进行明示，因此也显而易见立法者并非意图将被动获取型人员纳入本罪犯罪主体的范围，否则在例举时增加相关行为模式即可，而且从《解释》制定者所发表文章中的观点也足以看出其确实如此思考。[8]考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获悉内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，故出于审慎起见，现阶段仍不宜将被动型获悉内幕信息的人员纳入非法获取内幕信息的人员范围之内。
即使将被动获取型人员纳入到法律规制范围，实践中也难以进行认定。例如A在陆家嘴某咖啡店听到隔壁桌的路人B在高谈阔论，被动获取了内幕信息并进行了交易，此后司法机关通过大数据的筛查认定A交易异常，如果想要判定A构成内幕交易罪，第一步是要证明A主观上明知B属于内幕信息知情人，且其泄露的相关信息属于内幕信息，才能够推定A具有内幕交易的犯罪故意，但仅凭双方之间的有过物理空间上的接触，是不可能推定A主观上存在任何明知的，因此证据也没办法形成闭环。
另外需要非常指出的是，如果被动获悉内幕信息的人员与内幕信息知情人员具有犯意上的联络，后续实施了相应的内幕交易行为，则此时其事实上已经不属于“被动获取内幕信息的人员”，而是转化成为了内幕交易罪的共犯，此时对其定罪处罚不存在任何争议。
对于获取已经过多次传递的内幕信息的人员是否能认定为本罪犯罪主体这一问题，世界各国存在不同的定性模式。欧盟采取的是传递身份模式，对二手以上的人员不追究刑事责任；日本只处罚第一手内幕信息的接受人员，并且要求第一次信息接受人员明知内幕信息是从内部人员或准内部人员处获悉；美国则只要上下手之间具有明确的可识别关系，如亲属和朋友、同学同事，有明确的信息源自、路径，就可推定行为人明知内幕信息而传递，具有主观恶性，如IBM收购莲花公司案，内幕信息被传递至五六手后仍被追究刑事责任。[9]
在我国刑法理论界，对于获取已经过多次传递的内幕信息人员是否属于本罪的犯罪主体也是争议不断。有学者主张，对于经过多次传递的内幕信息而言，后续的信息获取者对信赖义务的继受是逐渐减弱的，相应的行为人也不宜再被视为本罪的犯罪主体。[10]也有观点认为，无论内幕信息经过几次传递，只要行为人在主观上认识到这是内幕信息，就可以成立内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体。[11]司法实践中，法院面对类似案件的解决方法也不一样。甚至在同一家法院的不同判决中，也能清楚看到截然相反的观点。
在“冯方明内幕交易、泄露内幕信息案”[12]中，冯方明作为内幕信息知情人，在获取内幕信息后将该信息告诉其司机王远明，王远明又将有关信息告知了冯方明妻子的妹妹陈晓芳，此后陈晓芳利用相关信息从事了与该内幕信息有关的交易行为。法院最终认定获取二手内幕信息的陈晓芳无罪。此为广东高院持“获取已经过多次传递的内幕信息的人员不能认定为本罪犯罪主体”观点所作判决。
在“倪鹤琴内幕交易、泄露内幕信息案”[13]中，曾云发从内幕信息知情人倪鹤琴处非法获取内幕信息后，又向魏薇泄露该内幕信息，且魏薇从事了与该内幕信息有关的证券交易。法院认定魏薇非法获取证券交易内幕信息后，在内幕信息敏感期内交易股票，情节严重，其行为构成内幕交易罪。此为广东高院持“获取已经过多次传递的内幕信息的人员能够认定为本罪犯罪主体”观点所作判决。
本文认为，内幕信息在一次传递与多次传递的场景下对本罪所要保护法益所造成的侵害是不同的。在内幕信息一次传递的场景下，行为人直接继受了知情人的信赖义务，行为人如果在此情形下从事内幕交易，则严重对信赖义务的严重违反，有必要动用刑法加以打击。但是，在内幕信息多次传递的场景下，信息自身的真实性随着传递链条的延长而逐渐降低，行为人的信赖义务也随之减弱，而且内幕信息也逐渐趋于公开化，刑法应当保持自身的谦抑性，不宜将获取已经过多次传递的内幕信息的人员认定为本罪犯罪主体。
但是，在从严打击证券犯罪的刑事政策背景下，经过多次传递的内幕信息获取人依然存在被追究刑事责任的风险。目前《解释》并未将多次传递后的内幕信息获取人排除在追诉范围之外，并且前述生效刑事判决也印证了此观点。因此，本文在此提示，即便只是内幕信息经过多次传递后的获取人，仍然有可能被司法机关认定为本罪主体。
作为长期资金市场的毒瘤，内幕交易行为严重损害了投资者的权益，破坏了市场的诚信基础，我们坚决支持国家以零容忍的要求依法从严打击内幕交易犯罪。但是，作为判断内幕交易罪与非罪的首要前提，认定内幕交易罪主体时必须慎之又慎，防止不当扩大刑法的打击面。本文围绕“近亲属的范围以及关系密切型人员的认定”“被动获取内幕信息的人员是否能认定为本罪犯罪主体”“获取已经过多次传递的内幕信息的人员是否能认定为本罪犯罪主体”三个本罪中最为关键的问题进行了探讨，为准确划定本罪主体范围提出了可供参考的思路。随着我们国家证券市场的持续不断的发展，未来本罪主体所呈现的形式必将不断翻新，但只要把握内幕交易主体的实质，便能够准确判断行为人是否属于本罪主体，从而精确打击内幕交易犯罪，护航长期资金市场健康发展。
[1]张淑芬、左坚卫：《新证券法下证券内幕交易主体的立法重构》，载《云南师范大学学报》2022年第1期。
[2]王星云、翟光明：《证券内幕交易主体认定困境》，载《多层次长期资金市场研究》2023年第1辑。
[3]参见广东省中山市第二人民法院（2015）中二法刑二初字第243号刑事判决书。
[4]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十四条。
[5]赵靓：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的认定——冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰内幕交易案》，载《法律适用（司法案例）》2017年第24期。
[6]李振林：《“非法获取内幕信息人”的理据辨正与司法廓清》，载《政治与法律》2022年第5期。
[7]韩轶：《内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体认定的“辩审冲突”问题研究》，载《法商研究》2023年第1期。
[8]苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期。
[9]赵靓：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的认定——冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰内幕交易案》，载《法律适用（司法案例）》2017年第24期。
[10]韩轶：《内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体认定的“辩审冲突”问题研究》，载《法商研究》2023年第1期。
[11]苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期。
[12]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第215号刑事裁定书。
[13]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第151号刑事裁定书。
祝天剑律师的执业领域为刑事辩护、刑事控告、刑事合规、刑事执行。祝天剑律师擅长金融犯罪、职务犯罪、互联网犯罪、涉税犯罪、涉知识产权犯罪等领域的案件处理，曾为众多大型国企、跨国公司、金融机构等单位和众多知名人士提供过法律服务。
祝天剑律师毕业于华东政法大学，获得法学学士、法学硕士、法学博士学位（刑法学），曾在《检察日报》《人民法院报》《法律适用》等国家级报刊、CSSCI核心期刊发表文章数篇，还参与国家社科基金课题的撰写。
祝天剑律师同时兼任上海市人民检察院人民监督员、上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会成员、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心研究员、上海企业合规研究中心研究员等职。加入北京大成（上海）律师事务所之前，祝天剑律师曾在上海市某检察院、北京市金杜律师事务所上海分所工作。
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